1) 의뢰인이 고소인에게 폭행이나 협박을 행사하였는지 여부
강간죄가 성립하려면 의뢰인이 피해자에게 폭행이나 협박을 행사하였는지가 입증되어야 합니다. 사안에서 고소인는 자발적으로 의뢰인의 집에 왔고, 성관계 당시에 신고를 하거나, 소리를 지르거나, 도움을 요청하는 등으로 피해 사실을 알리지 않았고, 관계 후에도 의뢰인과 한 침대에서 잠을 잔 뒤 다음날 화장을 마치고 자연스럽게 의뢰인의 집을 나섰습니다. 따라서 언뜻 보면, 의뢰인이 고소인에게 폭행이나 협박을 행사하였다고 보기 어렵지만, 고소인은 자신이 술에 많이 취하여 몸에 힘이 들어가지 않아 적극적으로 반항하지 못하였다고 주장하고 있는 상황이었기에, 과연 고소인이 당시에 의뢰인에게 저항하지 못할 정도로 술에 취한 상황이었는지가 중요한 쟁점이었습니다.

2) 고소인 진술의 신빙성 여부
성범죄에서 무죄판결을 받기 어려운 가장 큰 이유는 대부분의 사건이 둘 만이 있는 폐쇄된 공간에서 발생하기에 CCTV나 목격자 등 객관적인 증거가 없는 사건이 많고, 최근 판례가 피해자의 진술이 일관되는 경우 대부분 피해자 진술에 신빙성을 부여하고 있기 때문입니다. 즉, 다른 사건들에 비하여 의뢰인 입장에서는 피해자 진술의 신빙성을 탄핵하고 자신의 무고함을 입증할만한 수단이 마땅치 않은 것이 성범죄에서 무죄 판결을 받기 어려운 가장 큰 이유입니다.
이 사건에서도 아무런 객관적 증거들이 없는 상황이었기에, 의뢰인 입장에서는 자신의 억울함을 풀기 위해서는 고소인의 진술이 일관되지 않거나, 구체적이지 않거나, 일반 경험칙에 반하여 믿기 어려운 사정들을 잘 주장해야만 했습니다.

3) 의뢰인의 사과 메시지
고소인는 고소 전에 의뢰인에게 갑자기 연락하여 성관계 사실에 대하여 사과하라고 하였는데, 의뢰인은 고소인의 갑작스러운 태도 변화에 놀라 남자입장에서 명확히 관계정립도 안된 상태에서 관계를 한 사실에 대하여 미안한 감정이 있었기에, 우선 고소인에게 사과한 뒤 만나서 이야기 하자고 하였습니다. 그런데 이후 고소인은 의뢰인이 미안하다고 보낸 메시지를 의뢰인이 범행을 인정하였음에 대한 증거자료로 고소장에 첨부하였습니다.

1) 변호인은 의뢰인과 면담하여 사건의 경위를 상세히 파악하였고, 동시에 증거기록을 검토하였는데, 그 중 가장 중요한 포인트가 고소인이 의뢰인와 이미 한 차례 성관계를 가진 사실이 있었고(물론 고소인은 당시에도 술에 취하여 상황을 기억하지는 못한다고 주장하는 상황이었고, 이 부분은 증거기록에는 나타나는 사정은 아니었으나 의뢰인과 면담 과정에서 사실관계를 파악하고 당시 고소인의 집에 찾아갔음을 입증할 수 있는 결제 내역, 고소인의 주소 등을 첨부하였음), 그 이후로도 의뢰인과 관계를 유지해 왔으며, 강제로 의뢰인이 신체접촉을 하였다는 날 이후로도 의뢰인와 친분을 유지해 오며 사건 당일에도 의뢰인의 집에 자고 갈 목적으로 자발적으로 의뢰인의 집에 자신의 차를 몰고 왔다는 것입니다.
따라서 변호인은 이 같은 사정에 주목하여 고소인을 법정에서 증인신문하며 성범죄 피해자의 행동으로 보기 어려운 점에 사정들을 바탕으로 사전에 여러 질문들을 준비하여 사실관계를 상세히 질문하였고, 이에 고소인이 변호인의 질문에 당황하여 제대로 자신의 행동에 대한 설명을 하지 못하도록 하였습니다.

2) 아울러 고소인이 과연 사건 당시 술에 만취하였냐는 것인데, 이에 대하여는 고소인이 말한 주량에 비추어 사건 당시 오랜 이상 술을 희석하여 마신 정황이 있는점, 술을 마시고 씻고 의뢰인의 침대에 누운 점, 기타 사정들에 비추어 고소인이 당시에 만취상태였다고 보기 어려운 점, 평소 취하였을 때 고소인의 행동, 자고 난 뒤 고소인의 행동 등을 증인신문 과정에서 고소인에게 질문하였고, 서면에도 증거자료를 첨부하여 자세히 기재하였습니다.
강간에서의 폭행 협박은 법리적으로 피해자의 항거를 불능케 할 정도에 이르러야 하나, 최근 대부분의 성범죄 피해자들이 술에 취하여 제대로 저항하지 못하였다는 취지의 주장을 하는 경우가 많습니다(특히 가해자가 무고하다고 주장하는 경우에는 명백한 폭행·협박 행위가 없는 경우가 대부분임).
물론 피해자가 심신상실 상태에 있었다면 준강간으로 기소하는 것이 맞지만, 준강간죄를 적용하려면 피해자가 심신상실상태에 있었음이 입증되어야 하기에, 무고하는 피해자의 경우에는 특히 강간으로 기소한 뒤 술이나 약물의 영향으로 제대로 저항하지는 못하였다는 주장을 하는 경우가 많습니다. 이에 변호인은 그러한 주장에 대해 형법에 준강간을 별도로 규정하고 있기에, 강간에서의 폭행·협박의 본래 의미를 지나치게 완화해서 적용하는 것은 죄형법정주의나 형벌규정의 축소해석 원칙에 반한다는 주장도 함께 하였습니다. 그래서 판결문에도 이 사건 죄명은 피해자의 심신상실을 이용하여 간음하는 준강간이 아닌, 강간인 점이 판결 이유에 기재가 되기도 하였습니다.

3) 또, 고소인이 평소에 의뢰인에게 호감을 가지고 먼저 자주 연락한 내역, 함께 찍은 사진 등을 증거로 제출하여 고소인의 진술을 전체적으로 믿을 수 없다고 재판부에 주장하였습니다.

4) 그리고 의뢰인이 보낸 사과 메시지에 대해서는 여자친구가 있는 의뢰인이 고소인와 관계 정립도 제대로 하지 않고 고소인과 성관계를 한 것에 대하여 죄책감이 있었고, 고소인의 평소 성격 상 그냥 넘어가지 않을 것으로 보여 대면하여 이야기하자고 우선 달래는 취지였다고 주장하며 사과하였음에도 무죄가 선고된 관련 판례들을 여러 개 첨부하여 반박하였습니다. 그리하여 재판부에서는 변호인의 주장을 받아들여 의뢰인이 보낸 메시지는 강간 사실을 인정한 것은 아니라고 판단하였습니다.

5) 그 외에도 의뢰인과 고소인과 체격이 비슷한 점, 의뢰인의 집 바로 옆에 파출소가 있었던 점, 고소인 역시 의뢰인에게 적극적으로 저항하지는 못하였다고 하였기에, 고소인의 말이 사실이라고 하더라도, 의뢰인 입장에서는 이전에 친밀한 사이로 지낸 사이에서 고소인의 의사를 오인하고 행동하였을 가능성이 있는 점, 기타 허위 고소의 동기가 되었던 사정 등을 주장하였습니다.

그 결과 재판부에서는 변호인이 주장한 사정들을 판결 이유에 대부분 반영하여 의뢰인에게 이례적으로 무죄를 선고하였습니다. (위 사례는 개인정보 보호를 위하여 실제 사례를 상당 부분 요약하였습니다)